Modello organizzativo d’impresa: nessuna responsabilità della Holding!
L’articolo 1 del D.lgs 231/01 riguardante la c.d. “Responsabilità amministrativa d’impresa” dipendente da reato, nello stabilire i destinatari, individua i soggetti precisi, statuendo che gli enti forniti di personalità giuridica, le società e le associazioni prive di personalità giuridiche sono sottoposti ai rigori della normativa.
Nel contempo esclude alcuna responsabilità in capo allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Come si vede, il precetto d’esordio della normativa testè enunciato, non contempla alcuna responsabilità indotta in capo alle Holding o capogruppo di imprese, salvo che, come si dirà in seguito, vi siano prove di coinvolgimento diretto, idonee a dimostrare l’interesse o il beneficio, derivante dalla condotta delittuosa assunta dal dipendente o soggetto apicale della società controllata o collegata.
Negli anni, si è partito da un atteggiamento e interpretazione restrittiva della norma in danno della Holding, laddove, il Tribunale di Milano ravvisava un “potere di fatto” della Capogruppo, ritenendola “mandante” in relazione agli illeciti penali commessi ed accertati dalle società controllate (Tribunale di Milano, 20 settembre 2004).
Negli anni a seguire, invece, prima la giurisprudenza di legittimità poi la stessa Confindustria con le famose “Linee guida” del 2014, hanno sostanzialmente escluso alcuna sorta di responsabilità in capo alla Holding, salvo dimostrare la presenza fisica di persona che agisca per conto della società controllante nella concreta consumazione del reato presupposto, con ciò evidenziandosi l’interesse di quest’ultima[1].
In buona sostanza, non essendo infatti prevista alcuna disposizione che imponga in capo agli apicali della controllante l’obbligo giuridico che conferisca i poteri necessari per impedire i reati nella controllata, nessuna conseguenza deve potersi ravvisare. Ne consegue, nell’ambito del controllo societario, l’impossibilità di considerare applicabile il 2° comma dell’art. 40 del codice penale <<Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo>>.
A questo punto, è nata una corrente di pensiero in base alla quale, disegnare un “Modello organizzativo autonomo” per ciascuna impresa, calibrato sulle reali esigenze e funzionalità della stessa, oltre a rappresentare una esimente in caso di condotte delittuose dei dipendenti o soggetti apicali, consente anche di escludere il coinvolgimento della holding o controllante.
Pratica operativa
L’orientamento giurisprudenziale di legittimità della suprema Corte di cassazione, più volte intervenuta sul tema nel recente periodo, come spesso accade, è avulsa dal contesto economico e modalità concreta di gestione di una società appartenente ad un gruppo, quale che sia.
La teoria sta tutta a Roma, mentre la pratica sta tutta nel resto d’Italia, rigorosamente fuori dagli uffici di Cassazione.
L’appartenenza ad un gruppo, di per se, significa avere un qualche interesse ed obiettivo imprenditoriale in comune.
In materia di antiriciclaggio, per esempio, per restare ad un settore che mi è più familiare, per trovare il Titolare effettivo di un rapporto di conto acceso da una società presso un intermediario finanziario, si va a cercare la persona fisica che, in ultima analisi decide la strategia di gestione dell’impresa che, in genere, si trova proprio nella società capogruppo che abitualmente detiene ben oltre il 25% del capitale della controllata.
Il riferimento non è casuale laddove, voglio sottolineare il ruolo e quindi l’importanza che assume la holding nelle scelte di gestione o di organizzazione della controllata e, non ultimo, anche la stesura di un Modello organizzativo adeguato, ivi compresi la sistematicità dei controlli per scongiurare la consumazione dei reati presupposto.
In proposito, per rimanere in tema e per fare un esempio pratico voglio ricordare quando, agli inizi del duemila, la banca per cui lavoravo con le mansioni di Responsabile Aziendale Antiriciclaggio, acquisì il 100% del controllo di una banca proveniente dalla Banca di Roma, una cinquantina di sportelli operanti nella Regione Basilicata.
In quanto capogruppo, la banca in cui ero dipendente, essendo direttamente interessata alla migliore funzionalità ed efficienza della neo controllata, mi trasferì immediatamente sul posto per fare una “Formazione antiriciclaggio” che durò circa un mese, con una media di 40 persone al giorno, sentendomi dire dai dipendenti con 30 anni di servizio: “Dottor Falcone quello che ci sta dicendo in materia di antiriciclaggio, relativamente alla famosa collaborazione attiva non lo abbiamo mai saputo da nessuno. Noi le siamo molto grati”.
Conclusioni
Al netto del consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità, a mio avviso eccessivamente generoso nei confronti delle holding, non sembra percorrere un canale di best pactice o di buona pratica nell’applicazione della normativa che, non possiamo dimenticare, mira a scongiurare o almeno contenere la consumazione di reati c.d. presupposti.
Cosa voglio dire?
Se è vero che la holding ha interessi economici da salvaguardare nell’attività imprenditoriale delle controllate – sia pure aventi tutte una autonoma veste giuridica – appare innegabile una influenza inevitabile nelle scelte di gestione e quindi anche dei costi da sostenere nella stesura ed applicazione del Modello organizzativo e Codice etico.
Ne consegue che, per reati registrati da una società controllata, il minimo che si possa pensare potrebbe essere quello di essere chiamati in una responsabilità amministrativa almeno in solido con la persona giuridica condannata.
L’espediente potrebbe quanto meno convincere la controllante ad esercitare una sorta di moral suasion nella corretta applicazione del Modello organizzativo e del codice etico secondo il principio che, quattro occhi sono meglio di due.
Al buon intenditore, poche parole!
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[1] Holding, responsabilità circoscritta: Al fine di configurare la responsabilità ai sensi del D.lgs 231/01 della Holding o di altra società appartenente ad un medesimo gruppo non è sufficiente l’enucleazione di un generico riferimento al gruppo, o ad un generale <<interesse di gruppo>>. La holding e/o le altre società facenti parte di un gruppo possono, infatti, essere chiamate a rispondere del reato commesso nell’ambito dell’attività di una società controllata appartenente al medesimo gruppo, purchè nella consumazione del reato presupposto concorra almeno una persona fisica che agisca per conto della holding stessa o dell’altra società facente parte del gruppo, perseguendo anche l’interesse di queste ultime – Sentenze 52316/2016 e 4324/2013)
